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铅笔经济研究社成员(www.impencil.org)。爱好研究经济学。信奉并乐于向人鼓吹纯粹的自由市场经济。

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到底什么是法治  

2009-12-16 21:43:53|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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  法治,是讨论许多社会问题时的必不可少的核心概念。一个法治社会是值得为之努力的目标,但到底什么是法治,人们之间却并没有一致的意见。
  
  人们之间的意见分歧,最主要的是对于到底什么是法治必不可少的要素,认识不同。结果,就无从分辨本质性的和技术性的要素。所谓本质性的要素,是指,如果没有这些要素,就可以说,法治不存在了。如果这些要素被破坏,就可以说,法治被破坏了。
  
  技术性因素则是附着在具体的历史和文化传统中,在不同的社会中有着不同的具体表现。不能根据这些技术性因素来判断法治是否存在,也不能用来判断法治的发展进程。
  
  比如,一般人都认为,法治首先要有一个成文宪法,但英国这个无可置疑的法治国家,却没有一部如美国宪法那样的成文宪法。英国宪法体现为一系列宪法性文件。看来,是否有“某某国宪法”那样的成文宪法,不能作为是否是法治国家的判断依据。
  
  再比如,陪审团制度是普通法国家普遍使用的制度。普通法国家,许多都是很好的法治国家。但同样是法治国家的西欧大陆国家,却没有典型的陪审团制度。而根本谈不上法治的苏联,却有所谓的人民陪审员。看来,是否有陪审团,不能作为法治的判断依据。
  
  那么,到底哪些要素是法治必不可少的本质要素呢?
  
  这个问题让我困惑了很长时间。对这个问题,我不敢轻易地下什么断语。翻看那些宪法研究著作,在逻辑和学理里转来转去,也一直没有找到简洁清晰的答案。我甚至怀疑,是否有人知道这个问题的答案,或者说,这个问题是否有简洁清晰的答案。
  
  终于,我找到了一本这样的书,完全就是我想要的那种书。只是薄薄的一小本,不到100页,“一部专门针对亚洲文化背景、并且主要是为了帮助亚洲与西方学者就法治问题展开对话而撰写的”。在这本小册子里,作者对相关的发展历程略作介绍以后,直接进入对法治核心概念的列举和介绍。
  
  作者为法治列举出了九个核心的、不可缺少的特征,或者说九个核心要素。根据这些要素是否存在或是否被破坏,可以判断法治是否存在或是否被破坏。
  
  一、立宪主义
  
  宪法是一种声明,阐述某国人民共享并同意用于自我约束的基本规则和价值观念。宪法是一个社会的根本概念。
  
  宪法应该是某种合约性文件,而不是仪式性或者说明愿望的文件。我们的确在某国宪法中看到很多说明愿望的条文。看上去,这个宪法更像是道德训诫书。不管它叫什么名字,那个文件当然不是宪法。
  
  从根本上来说,宪法必然是统治者与被统治者(或者说人民)之间磋商的结果。这里的重点在于,这个过程是磋商,而不是简单的票决。整个过程要设置种种程序,尽可能完整准确地表达人民的意愿。回顾美国宪法的起草和协商过程,我们可以更加理解这个复杂的磋商过程的含义。
  
  二、法律约束政府
  
  政府本身必须接受法律约束的概念,是西方对法治学说的贡献的核心。的确,尽管其他文明中也可以找到统治者权力受到某种限制——宗教的或者观念的约束——的情况,但除了西方文明的其他人类文明,并没有系统地提出要用法律来约束政府这个重要的概念。实际上,一直到今天,对许多国家的人来说,这仍然是一个有待论证和传播的观念。这些国家的人们,更愿意信任开明的统治者,或者信任精干的官僚体系,而不是把他们关进法律的铁笼子中。
  
  用法律约束政府,在实际中就要求必须有某种方法,测试政府的行为是否合法。如果没有任何方法可以进行这种测试,则法律约束政府就成为一句空话。
  
  中国什么时候才会有宪法法院?
  
  三、独立的司法部门
  
  三权分立是广为人知的政治术语。作者却指出一个有意思的事实:在不少西方国家中,实际上,立法部门和行政部门是混合在一起的。看来这种混合并没有破坏法治。实际上,像美国那样实行典型三权分立的国家,并不是太多。
  
  但是,司法权的独立,却是毫无例外的。西方所有主要法律体系均设有一个独立的、显然与政府其他部门分立的司法部门,另外两个部门不得将司法部门的成员解职。
  
  四、必须公平地、前后一致地应用法律
  
  实现这个要求绝不容易,并不是在法律中写入相应条文就可以了。实现这个目标,需要日积月累的努力才有可能。
  
  尤其对于那些有着多民族、多宗教的国家,人们往往认为司法会对不同民族、宗教有所差异。因此,只有政府各个部门长期坚持公平,才有可能建立法治。
  
  五、法律具有透明度,任何人均可运用法律
  
  法律的透明度包括两个含义:(一)法律必须广为公布。也许有人认为这是当然的,但其实并非如此,很容易就可以找到故意隐瞒法律,甚至理直气壮地隐瞒法律的例子。在不少国家,这确实是一个有待实现的努力目标。(二)制定法律的过程也应当是透明的。如果法律就像皇帝的圣旨一样,单方面由统治者直接公布,其他人不知道这个法律是如何起草和通过的。那就不符合法律透明度的要求。
  
  法律的可运用性是一个较为困难的目标,要求相应的财政支持和程序保障,比如法律援助这样的制度安排。
  
  六、法律的应用有效而且及时
  
  “迟到的公正就是剥夺公正”。可惜,世界各国的法院基本都面临着资源紧张、案件积压的局面。我认为,解决这个问题的途径不仅在于增加对法院的资源投入,允许民间的自我裁决机制自由发展,也是缓解司法资源紧张的有效途径。
  
  但是,从另一方面说,为了避免枉法,法律设定了种种程序性规定。如果有某官员试图压制法院改变程序性规定,以尽快结案,这当然是对司法独立的侵犯。从这个角度说,法律的程序性和效率性是一对矛盾,有时不可兼得。
  
  七、财产和经济权利包括合同受到保障
  
  这个目标最大的反对力量就是对平等的追求,对那种结果平等的追求。
  
  许多独立后的发展中国家,都由于对平等的追求,因此仇视而且攻击本国的资本主义企业,没收他们的财产,侵犯所有者的财产权和经济权利。这些国家当然别再谈论什么法治了。
  
  国家对经济生活的干预和调控,也在时时刻刻地破坏人们的财产权和经济权利。把对这种破坏的批评和谴责上升到宪法的高度是很有必要的。破坏自由市场制度,实际上就是在破坏法治。
  
  八、人权和智识权利受到保障
  
  一系列国际公约规定了人权保护的原则。这些文件的重点是制约政府的行为,以防止政府剥夺个人的权利。不过,在保护人权这个问题上,政府并不完全是消极的,政府也有责任进行干预,防止他人侵犯一个群体或个人的人权。
  
  九、可通过既定程序改变法律,该程序本身具有透明度,任何人均可运用该程序
  
  法治并非一成不变,相反,它具有促进法律有序演变的能力。但法治变化的原则是仍然符合广泛的个人权利、立宪主义及对政府的专横行动制约的价值,此类价值即为法治的本质。
  
  
  以上九项内容错综复杂地结合在一起,构成法治的核心要素。在研究法治时,当然首先要分析什么是核心要素,但同样重要的是,要分析和认识到什么不是。这对正处于转型中的中国来说,尤为重要。
  
  法治,是值得追求的目标,但在追求时,我们至少应该知道,追求的到底是什么。不能为了追求某些技术性、非本质性的目标,而丧失核心要素,更不能为了某些策略性的目标,而牺牲核心性的要素。
  
  对法治的追求,往往不能顺利进行,会遇到种种困难和艰险。这需要人们的努力。同时,对法治的追求,总会不可避免地夹带许多个人的私货。其中许多私货,其实是违反法治的。要想做到不偏不倚,正确地认识法治当然至关重要。
  
  
  《法治:决策者概念指南》,[美]巴里·海格(Barry M. Hager)著,中国政法大学出版社,2005年。

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